Obstáculos culturales, institucionales, de participación y jurídicos

 en la implementación de una cultura de la transparencia

Por Edison Lanza

Director del Centro de Archivos y Acceso a la Información Pública (Uruguay)

1. Introducción.-

En el término de una década la mancha de los países de la región que tienen ley de Acceso a la Información Pública se ha extendido sin parar. En el continente 17 países ya cuentan con leyes de alcance nacional[1].Otros dos países –Argentina y Bolivia tienen decretos sobre acceso a la información que se aplican al Poder Ejecutivo Nacional (PEN). Otros cinco países –Brasil, Colombia, Costa Rica, El Salvador y Paraguay- aún no cuentan con esta herramienta de protección de la libertad de información pero tres de ellos están en camino de aprobar  legislaciones específicas. La Cámara de Diputados de Brasil aprobó la semana pasada un proyecto de ley nacional que garantice ese derecho. En Paraguay y El Salvador hay proyectos a consideración del Parlamento. En países como Costa Rica, Colombia e incluso Argentina el reconocimiento del derecho a la información por vía jurisprudencial se encuentra asentado en fallos de las Cortes Supremas, en base a la Constitución y a las convenciones y estándares del sistema interamericano de derechos humanos.

De hecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)  fue la primera en reconocer explícitamente el derecho de acceso a la información pública a través de un histórico fallo[2] y sus organismos de protección como la Comisión IDH han incluido el acceso a la información y la transparencia entre los derechos a titular junto a la libertad de expresión.

Tanto este fallo pronunciado en 2006, como toda la evolución regional por la reconquista del acceso a la información hacen foco en un asunto central de la democracia: si los ciudadanos son la fuente de autoridad del poder político, tienen que contar con el poder efectivo de controlar a sus mandantes.

En una democracia, los ciudadanos tienen derecho a demandar información de su gobierno, a los efectos de conocer, entender y eventualmente actuar, sobre lo que el gobierno hace. Por supuesto que para algunos sectores específicos, como el periodismo y las organizaciones de la sociedad civil, el derecho de acceso a la información es una herramienta clave para investigar y proteger otros derechos fundamentales.

En su forma más simple, dice el  teórico australiano Richard Mulgan, el acceso a la información es una forma de evitar que quienes son servidores (los gobernantes) se conviertan en amos, y quienes son amos (los ciudadanos) se conviertan en sirvientes.[3]

Con este grado de reconocimiento y establecimiento en los marcos regulatorios de la región es válido preguntarse: ¿Cómo están reaccionando los Estados ante estas leyes que pretenden “abrir” las ventanas para que entre el sol a todos los rincones de la burocracia? ¿Se están generando instituciones sólidas que garanticen un gobierno abierto? ¿Los ciudadanos, periodistas y organizaciones han incorporado el uso de este derecho y exigen rendición de cuentas a sus gobernantes?

Los procesos difieren en cada país, pero en una década de leyes y de creación de instituciones entorno al acceso a la información permiten afirmar que la situación ha mejorado, pero en la región aún queda un largo camino ha recorrer para acercarse al grupo de países que funcionan inmersos en una cultura de transparencia.

Claro que la sola entrada en vigencia de las leyes de AIP ha generado, en muchos países, un efecto casi instantáneo y positivo en términos de protección del derecho a la información. En países en los que solicitar información al Estado suponía ingresar en un proceso kafkiano que podía demorar años –sin el éxito asegurado-, ahora existen reglas de juego claras y efectivas para obtener una respuesta oportuna y un recurso accesible para impugnar una negativa u omisión.

De algún modo el derecho a la información ya no es negado sistemáticamente por las burocracias de América Latina, cuyos funcionarios lentamente –muchas veces a través de los recursos y acciones legales incluidas en las leyes de AIP- empiezan a entender que no son propietarios de la información. En todos los casos estas leyes incluyen la instalación de órganos de control y aplicación de los estándares de transparencia, cuyo accionar comienza a derramar –con mayores o menores problemas- las mejores prácticas de transparencia al interior del Estado.

Pero con la entrada en vigor de las leyes de acceso nos hemos dado cuenta –hablo en primer lugar desde sociedad civil- de que la posibilidad de solicitar información y de tener un recurso efectivo para hacerlo valer es solo la punta del iceberg.

Cualquier análisis del impacto que están produciendo las leyes de AIP requiere ingresar a estudiar una multiplicidad de dimensiones que entran en juego en este fenómeno. Para mencionar solo algunas dimensiones, el éxito de una ley de este tipo requiere, a lo menos: i) el fortalecimiento institucional de los procesos de acceso a la información al interior del Estado (procedimiento de pedidos de información y obligaciones de transparencia activa); ii) la necesidad de operar una transformación cultural en el Estado y en la sociedad (lo que equivale al empoderamiento de los ciudadanos); iii) una institucionalidad con autonomía, facultades, poderes y presupuesto para implementar y garantizar el derecho a la información; iv) y la gestión y preservación de los archivos estatales, en países que no tenían una política pública de archivos.

Una vez reconocido el derecho, el asunto central pasa a ser ahora la construcción de capacidades al interior del sector público para atender la demanda de información; la generación de dinámicas que mejoren las políticas de transparencia activa, esto es de divulgación continua y actualizada de información relevante para los ciudadanos, sin necesidad de solicitarla. Esto tiene por supuesto implicaciones en los procesos de reforma del Estado en curso y en las dinámicas culturales de las organizaciones públicas.

2. Necesidad de un diagnóstico.-

Diversos informes de la sociedad civil e investigaciones en curso buscan determinar y poner en evidencia cuáles son los obstáculos culturales, sociales, institucionales, burocráticos y de presupuesto que encuentra la implementación de las leyes de acceso en la región.

Para este trabajo se tomaron como referencia los siguientes documentos disponibles: un reciente informe titulado “Saber Más”, elaborado por la Alianza Regional por la Libertad de Expresión y el Acceso a la Información, compuesta por 24 organizaciones de las Américas, que ofrece un mapeo de los principales obstáculos que enfrenta la implementación del acceso a la información en la región. La recolección de información realizada por Proacceso a través de cuestionarios que todas las organizaciones que participan del encuentro sobre “Desafíos regionales del AIP”. El libro “La Palabra Rota”, publicado por la organización ecuatoriana Fundamedios incluye un capítulo sobre los procedimientos de pedidos. Materiales de prensa e informes de organismos de aplicación como el IFAI.

Con estas percepciones disponibles, voy a intentar dimensionar los obstáculos y debilidades reportadas en la política pública de AIP, de acuerdo a la Guía Metodológica de Venciendo la Cultura del Secreto, que busca cuantificar con datos concretos y evidencia, estos obstáculos.

I.                   Procedimientos para pedidos y acceso a la información.

I.1.- Solicitudes de acceso a la información. En general países como Argentina, Ecuador, Bolivia, Perú y Uruguay presentan restricciones y dificultades en la tramitación de los pedidos de acceso que se pueden resumir en: a) dificultades para que las personas puedan presentar el pedido y conozcan la ruta que siguen sus pedidos, puedan realizar un seguimiento de los mismos y sean correctamente notificados de la respuesta; b) demoras en la entrega de las respuestas y/o mala calidad de las respuestas; c) discusión acerca de la obligación de producir información por parte del Estado.

I.2.- Transparencia Activa. La obligación de las entidades públicas de publicar información de manera proactiva o rutinaria, aunque no existan solicitudes de por medio (lo que se conoce como Transparencia Activa), es una de las principales innovaciones de las normas de AIP.

A partir de la transparencia activa los gobiernos pueden hacer una gran contribución a la rendición de cuentas y asegurar que determinada información clave llegue a la comunidad. Todas las normas de acceso de la región con rango legal, y aún los decretos de Argentina y Bolivia, contienen previsiones para asegurar que las instituciones estatales difunda información de distinta clase de forma proactiva, a través de la web, y sin mediar solicitud por parte de los ciudadanos.

 No obstante, esas obligaciones de publicar vigentes no se están cumpliendo a cabalidad en la mayor parte de los países. En Ecuador, Bolivia y Uruguay, pese a que las respectivas normas de acceso a la información contienen un capítulo que delimita con claridad las obligaciones de publicar distintas clases de información, el cumplimiento ha sido dispar según cada institución y aún no hay mecanismos normativos e institucionales claros para obligar a los organismos a cumplir con esta importante carga.

Un reciente estudio presentado en Uruguay da cuenta de que el 76% de los organismos públicos no cumple integralmente con el capítulo de transparencia activa de la Ley de AIP (N° 18.381), dentro de los cuales el 4% no cumple con ninguna obligación de la ley.[4]

II.                Diseño institucional y cumplimiento del marco normativo.

II.1 Resolución de disputas entre requirente y requerido. Como lo expresa la Guía Metodológica del proyecto “Venciendo la Cultura del Secreto”, ingresan en esta dimensión los procesos que se siguen para resolver las disputas entre el AIP y sus excepciones, así como los plazos para resolver, el cumplimiento de las resoluciones, las dificultades/obstáculos enfrentados y los actores que participan en los mismos, así como sus “arenas” (política, judicial, administrativa).

Incluimos también en este capítulo el diseño institucional para la aplicación, promoción y control de la ley. Todos aspectos que pueden o no estar concentrados en una institución.

La protección del AIP también supone la existencia de un órgano de control y/o un proceso jurisdiccional eficaz y expeditivo para dirimir los conflictos entre la libertad de información y las excepciones o hacer cumplir el derecho cuando el organismo deniega la información o no responde a la solicitud.

En este campo ciudadanos de países como Perú, Colombia, Paraguay y República Dominicana deben acudir al proceso de amparo ordinario para exigir el cumplimiento de la ley de AIP. Este tipo de proceso es ineficaz, con no pocos obstáculos jurídicos y suelen ser largos y desalentadores.

En estos países, y en otros como Argentina, Costa Rica y Colombia, aún cuando la Justicia respalde la petición del ciudadano, luego se presentan problemas para ejecutar o hacer cumplir una sentencia que obliga al Estado a entregar la información. No existen mecanismos coactivos para hacerlas valer.

Salvo en Chile y en México las resoluciones de los órganos de aplicación y control de la ley, que resuelven las disputas entre los ciudadanos y la administración, no son vinculantes y se convierten en meras recomendaciones.

II. 2.- Diseño institucional. Al parecer no existe un consenso en la región sobre el modelo de diseño institucional que requiere una política pública de transparencia y acceso a la información. Las distintas normas han delegado la implementación, promoción, aplicación y control de las leyes de AIP en una variedad de formatos, posiciones institucionales y diseño. Veamos algunos de ellos.

III. Participación (obstáculos culturales). Aunque existen ejemplos de buenas prácticas, especialmente en México a partir del IFAI, la mayor parte de los países presenta problemas culturales para transitar desde una cultura del secreto a una cultura de la transparencia, tanto desde el punto de vista de las burocracias, como de la sociedad.

Las carencias y complicaciones que se reportan con más frecuencia por parte de las organizaciones de la sociedad civil de la región son las siguientes:

Por parte de los Estados:

• Desconocimiento de los principios y la normativa de AIP por parte de los funcionarios públicos.
• Persistencia de la cultura de la “molestia” en los funcionarios, que mantienen la creencia de la propiedad estatal de la información.
• Omisión en contestar solicitudes sobre casos delicados o comprometedores.
• Carencias en la organización de los archivos y desorden administrativo que no facilitan el acceso.
• Inexistencia de la información.
• Abuso de las excepciones para denegar acceso. Producción de información y cláusulas de confidencialidad son las nuevas estrellas del Estado.
• Ausencia de campañas de difusión.
• Quejas por el trabajo adicional.

En resumen, los Estados de la región no terminan de incorporar la transparencia como “un valor” de la cultura de la organización. Mientras las organizaciones públicas continúen mirando al AIP, y todo el cambio que produce, solamente como un mandato legal, vamos a tener problemas con los pedidos de acceso, con la transparencia activa, con la producción de información, con los archivos, etcétera.

Hace falta que la transparencia sea incorporada como “un principio de comportamiento institucional que forma parte de su cultura organizacional”.[5]

Por parte de la sociedad:

• Desconocimiento de los decretos por parte de los ciudadanos.
• Desconocimiento entre los periodistas y utilización aislada por parte de empresas y organizaciones sociales.
• Escasa difusión de la herramienta entre los ciudadanos.
• Problemas para formular los pedidos de información.
• Falta de formación en la materia en universidades tanto de periodismo como derecho.

A continuación veamos una panorámica de la implementación del AIP en distintos países y éstos reportan problemas procedimentales y culturales similares. Veamos algunos ejemplos:

El informe de Colombia afirma que “en muchos casos las entidades públicas simplemente no tienen la información o la tienen en bruto, no procesada y desordenada o de acuerdo con lineamientos internos no estandarizados que no es posible comprender por personas externas a la institución”.[6]

”Hay graves obstáculos culturales, toda vez que los funcionarios públicos se resisten a entregar la información pública pues en la práctica se considera reservada toda información que provenga del gobierno, aunque haya normatividad que disponga lo contrario”, prosigue.

Los funcionarios, de alguna manera, “no desean compartir la información pública con el resto de los ciudadanos; consideran que el uso de la información pública por parte de la ciudadanía y los periodistas puede llegar a ser lesiva para el Estado”, finaliza.

El Libro “La palabra rota” editado por la ONG ecuatoriana Fundamedios, resume de esta forma los fracasos a cuenta de la Ley Orgánica de Transparencia e Información Pública (LOTAIP), que entró en vigencia hace cinco años:

“Con el pasar del tiempo, la aplicación de la ley ha quedado a la suerte de lo que las entidades publicas consideran pertinente. Muchos entes públicos tienen sitios web donde colocan información pública, pero no siempre completa y actualizada de acuerdo a lo que dispone la LOTAIP. Pocos entes cuentan con un departamento o funcionario encargado de la aplicación de la ley. La mayoría no ha desarrollado registros públicos. Y, lo que es peor, muchas solicitudes de ciudadanos sobre información pública no son contestadas”.

En Uruguay, el Centro de Archivos y Acceso a la Información Pública (CAInfo) redactó el capítulo de ese país correspondiente al informe “Saber Más”; allí destacó que la inercia de un Estado que en muchos sentidos aún no se enteró de la existencia de la ley está demorando la incorporación de una cultura de transparencia:

“El plazo (para responder un pedido de información) de por sí es razonablemente extenso, pero aún así muchos organismos no entregan la información dentro del mismo, lo que obliga a muchos peticionantes a presentar la acción de acceso a la información ante el Poder Judicial. Una vez en esa instancia, la información es liberada, pero hizo perder la calidad de oportunidad a la misma. La ley no discrimina por el solicitante, pero en un caso al menos, un organismo municipal negó una información a un peticionario por su calidad de periodista. Los monitoreos deberán estar atentos a estos asuntos”, explica el reporte.

En Bolivia se creo un Ministerio de la Transparencia, lo que es toda una novedad en la región, para implementar transparencia y probidad. No obstante persiste una vieja cultura jerárquica que endentece los procesos de acceso- La Asociación Nacional de la Prensa (ANP) de Bolivia, informó para este trabajo que los funcionarios de comunicación o de las propias unidades de acceso, “tienen miedo de entregar información sin la autorización del jerarca”. También persiste el desconocimiento de los procesos de AIP dentro del Estado, pese a que se hicieron campañas bastante extendidas de capacitación.

En México, cuya ley federal de acceso a la información y la institucionalidad creada a partir del Instituto Federal de Acceso a la Información (IFAI) es un ejemplo para la región, una encuesta entre servidores públicos mostró las contradicciones que genera el cambio de una cultura del secreto a otra de transparencia.

De acuerdo a esta encuesta realizada en el año 2007, seis años después de que entrara en vigencia la ley, el 83% de los funcionarios encuestados conocía la ley federal de AIP, contra 17% que no la tenían presente, lo que habla de un éxito en materia de difusión.

En esa compulsa en interesante ver como la mayoría le reconoce efectos positivos a la ley. Entre el 80% y el 85% creen que los archivos están mejor organizados, la información es entregada y hay mejoras en la eficiencia. En el entorno de esos guarismos también los servidores consultados creen que la ley tuvo efectos positivos en el cambio cultural de las organizaciones.

Como contrapartida, todavía el 93% se queja del trabajo adicional que genera la nueva normativa, el 29% denuncia un mal uso de la ley y el 18% ha tenido problemas con las respuestas que dieron a los ciudadanos.

IV.             Problemas técnico-jurídicos.

En paralelo con todas las dimensiones relacionadas con la implementación de la ley de AIP, los usuarios en el ejercicio de su derecho a la información están comenzando a desencadenar conflicto de derechos y ponen a prueba los límites del derecho.

Algunos titulares para presentar estos nuevos dilemas que comenzaron a ocupar la agenda de litigio en esta materia:

1. Acceso a la información pública y datos personales. Por ejemplo cuando el nombre de la persona está asociado a información como salarios públicos o beneficios sociales. Banco de datos de los organismos públicos.
2. Clasificación de la información como confidencial y reservada.
3. Prueba de daño para información relacionado con la estabilidad financiera y las relaciones exteriores.
4. Protección de los derechos humanos e inoponibilidad de excepciones (seguridad nacional, etcétera).
5. Producción de información e inexistencia de información. Obligación de recopilar como límite y de producir información relativa a sus cometidos institucionales.
6. Acceso a información de calidad. La propia CIDH acaba de aprobar un estándar sobre la obligación de los Estados de producir y facilitar el acceso de información de calidad, en el marco de un estudio sobre “Seguridad ciudadana y derechos humanos”. Incluye en este estándar la producción de indicadores de gestión, la provisión de información oportuna sobre seguridad ciudadana y acceso amplio al gasto e inversión en esta materia.
7. Producción y difusión de información por parte de las autoridades que atiendan especialmente a aquellos sectores más vulnerables, en materia social, beneficios, seguridad y violencia.

3. Venciendo la Cultura del secreto.-

En resumen, el reconocimiento del derecho a la información parece asentado en la región al finalizar una década en la que la sociedad civil y las organizaciones promotoras de la libertad de información pusieron el tema en la agenda regional. Con todo hay que estar atentos a algunos intentos de desmontar garantías de la ley como sucedió este año en República Dominicana e incluso con algún amague en México.

En un contexto positivo para el AIP, los problemas de implementación de las leyes de acceso y de las prácticas de transparencia están a la orden del día. La agenda de los gobiernos y de la sociedad civil en el futuro inmediato deberá centrarse en desmontar la cultura del secreto que pervive en el corazón de las burocracias estatales como una herencia de dos siglos de opacidad y uso de la información como un botín en manos de funcionarios y gobernantes.

En estos planos se focalizará una investigación que desarrollarán siete organizaciones de la región bajo el patrocinio del Open Society Institute (OSI). En los fundamentos del proyecto se señala: “Las leyes de acceso a la información pública (en adelante AIP) son una precondición necesaria para el pleno ejercicio del derecho a la información y del cumplimiento de las obligaciones de transparencia por parte del Estado. En general, se corre el riesgo de que las leyes se conviertan en meras declaraciones de principios si los organismos encargados de su implementación no pueden cumplir con su función, o no tienen los incentivos adecuados para hacerlo. La etapa en la que se encuentra, actualmente, un gran número de países latinoamericanos es crucial para el afianzamiento de la cultura de la transparencia y la rendición de cuentas”[7].

Como con acierto ha señalado el experto argentino Roberto Saba “el reconocimiento de un derecho requiere que el Estado tome medidas concretas para su real vigencia, lo coloca en situación de ser objeto de ataque jurídico cuando estas medidas no son instrumentadas. Esto puede ser así toda vez que se entienda que la inacción del estado es un modo de impedir o violar el derecho en cuestión”.

A nadie escapa, que todo cambio cultural requiere paciencia y tiempo, además del cambio normativo que lo dispara. “Para obtener organizaciones públicas realmente transparentes es necesario lograr que las organizaciones conviertan la transparencia de una necesidad administrativa impuesta por el exterior a un valor institucional que forma parte de su cultura organizacional”.[8]

Atendiendo a esta situación, la buena noticia es que, en la región, ya hay en curso esfuerzos por parte de distintos actores para corregir las disfunciones estatales en esta materia. En ese marco se inscribe la redacción de un proyecto de Ley Modelo de AIP, en el marco de un proceso convocado por el Comité Jurídico Interamericano. Los esfuerzos de la sociedad civil, incluyendo a los donantes, para investigar y poner una nueva agenda de AIP sobre la mesa, y la atención que los organismos multilaterales comienzan a prestar a los temas de acceso a la información y transparencia.

Por todo ello, como hace una década una alianza entre la sociedad civil, los organismos de cooperación y las organizaciones regionales que promueven los derechos humanos impulsaron leyes de acceso para mejorar la transparencia y la rendición de cuentas en las nacionales latinoamericanas, ahora una coalición similar deberá ocuparse, incentivar y promover el cambio cultural que una la ley por sí sola no pueden generar.